Informe de MassMedia Assistants, asesores jurídicos en Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías, sobre el recurso que está conociendo el TS sobre la concesión de 17 canales de TDT sin concurso

El último gobierno socialista regaló a las televisiones "de siempre" la totalidad de los nuevos canales que propició la implantación de la TDT, sin cumplir la legislación que exige otorgarlos mediante concurso público, a modo de auténtico expolio de recursos públicos para beneficio exclusivo del oligopolio audiovisual privado.
El Tribunal Supremo está conociendo un recurso contra dicha resolución que, de prosperar, la práctica totalidad de los licenciatarios actuales de TDT privados nacionales volverán a disponer de un único canal y el actual Gobierno se verá obligado a organizar el correspondiente concurso para la asignación de, al menos, 17 canales privados nacionales. Existe pues una posibilidad de deshacer la lesiva política audiovisual de los
últimos ocho años.

A finales de diciembre de 2005 existían 6 canales privados de televisión nacional: Antena
3, Tele 5, Cuatro y La Sexta emitiendo tanto en analógico como en digital, y Net TV y Veo
TV emitiendo sólo en digital.
La plena implantación de la tecnología digital (TDT) permitía multiplicar el número de
canales privados nacionales de 6 a 24. Se abría así un escenario de mayor pluralidad, en
el que nuevas televisiones podrían acercar al televidente español nuevos y variados
contenidos.
No obstante, el anterior Gobierno ignoró la obligación de convocar los correspondientes
concursos públicos para la adjudicación de los nuevos canales, claramente establecida en
la legislación nacional entonces vigente y en las Directivas comunitarias. El Gobierno
prefirió repartir los nuevos canales entre las televisiones de siempre mediante la dudosa
figura de la ampliación de la concesión.
La ulterior autorización de concentración de los titulares de los canales (Tele 5 más Cuatro
y Antena 3 más la Sexta) ha desembocado en un escenario en el que la dos principales
televisiones controlan 16 canales y un porcentaje escandaloso de la facturación
publicitaria española.

Los 8 canales restantes son controlados por dos grupos empresariales con escasa
tradición en lo audiovisual que, beneficiándose de la nueva opción introducida en la
legislación sectorial, han acabado alquilándolos a grupos con mayor vocación industrial.
Así, los nuevos jugadores sólo pueden acceder al mercado de la mano de las televisiones
establecidas, si estas arbitrariamente así lo permiten, y sólo pagando el correspondiente
peaje a dichas televisiones en forma de renta de sus canales.

De este modo y, paradójicamente, contra del fin y principios que se esgrimieron para
modificar el marco legislativo, ha acabado por implantarse un panorama audiovisual
altamente concentrado, sin el pluralismo anunciado, y muy pobre de contenidos.
¿Cómo hemos podido llegar a un escenario tan desfavorable? Una cadena de favores
políticos al margen de la ley nacional y europea explica el mediocre resultado.

El punto de partida

La Ley 10/1988 de televisión privada permitió la apertura en 1989 de tres canales de
televisión privada, canales que, mediante concurso público, fueron adjudicados a Antena
3, Tele5 y Sogecable, si bien este último canal se otorgó para emisiones de acceso
condicional, con limitadísimas ventanas “en abierto”, para desarrollar un modelo de
televisión “de pago” no comercial. Las concesiones se renovaron en el año 2000.
Dos nuevos canales fueron adjudicados, también mediante concurso público, el 24 de
noviembre del año 2000 al Grupo liderado por Vocento (NET TV) y al Grupo liderado por
UNEDISA, editora de El Mundo (Veo TV), aunque lo fue sólo para la emisión con la
incipiente tecnología digital terrestre, no en analógico, pues se entendía que ya no había
capacidad técnica para otorgar nuevos canales analógicos, y eso a pesar de que la
penetración de la TDT en el año 2000 era prácticamente nula, aunque por entonces se
esperaba una inminente y rápida implantación de la mano de la novedosa, pero
finalmente fracasada, plataforma de contenidos “Quiero TV”.
Es por este motivo que en 2005 parecieran audaces los planes del Gobierno para la
implantación de un nuevo canal privado nacional, listo para competir en el mercado desde
el primer día pues se difundiría desde el principio con la única tecnología implantada
entonces, la analógica. Fue necesario modificar el artículo 4.3 de la Ley de Televisión
Privada, que limitaba a tres el número de concesiones analógicas, y fue necesario llevar a
sus límites los condicionamientos técnicos del Plan nacional de gestión del espectro a fin
de acomodar el nuevo canal. Así, en diciembre de 2005, también tras ganar el preceptivo
concurso público, inició sus emisiones La Sexta, con un canal analógico y sendos canales
digitales.

Cadena de favores políticos

La entrada de La Sexta obligó al Gobierno a iniciar una cadena de favores políticos a fin
de restablecer el delicado equilibrio entre las televisiones privadas activas en España.
El primer favor político tuvo lugar en el mismo Consejo de Ministros en el que se
contempló la adjudicación de un nuevo canal analógico a La Sexta. Así, el Consejo de
Ministros de 29 de julio de 2005 permitió a Sogecable la modificación de las condiciones
de su concesión a fin de autorizar la emisión en abierto las 24 horas. Con ello permitía a
su principal accionista, el Grupo Prisa, rectificar el modelo de televisión “de pago”
explotado hasta entonces para transformarlo en el puramente comercial con el que
participar en un mercado publicitario más extenso y rentable, además de ampliar la
consiguiente influencia en la generación de opinión pública propia de una televisión en
abierto. Nacía así Cuatro.
La llegada al mercado de dos nuevos competidores como La Sexta y Cuatro suponía una
grave amenaza para los resultados económicos de las televisiones privadas ya
establecidas, el oligopolio Antena 3 y Tele 5 -cotizadas en Bolsa-, que hasta entonces se
repartían cómodamente la práctica totalidad de la facturación privada del medio más
demandado por la inversión publicitaria.

La amenaza de estas cadenas de recurrir en los Tribunales aquellos cambios y
disposiciones legislativas que los planes gubernamentales requerían, precisó el más
decisivo y problemático favor político en la cadena de desatinos que ha constituido la
política audiovisual en la última década y que ha conducido al expolio de valiosos
recursos públicos para beneficio exclusivo del sector privado.
El Gobierno decidió compensar a Antena 3 y Tele 5. Así, blindó su posición ante la
amenaza que suponía la multiplicación de nuevas televisiones que conllevaba la
implantación de la TDT; efectivamente, la nueva tecnología multiplicaba la capacidad del
espectro para soportar nuevos canales de televisión, pero estos se debían otorgar
mediante concurso público tal y como exigía inequívocamente la, entonces, legislación
vigente. Un concurso público de tal calibre -más de 18 canales nacionales nuevoshubiese
facilitado la irrupción de nuevos actores en el mercado de la televisión comercial
española, desde grupos de comunicación nacionales, hasta el desembarco directo de
compañías internacionales, especialmente de la Comunidad Europea.

El primer favor se realizó mediante la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto
944/2005, que con una dudosa fórmula basada en “ampliación de la concesión” y la
excusa de un “imperioso interés público” por la implantación de la nueva tecnología,
eludió el procedimiento legalmente previsto que exigía adjudicar los nuevos canales
mediante concurso público. El excepcional procedimiento se justificó dado su carácter
temporal y transitorio en tanto se implantase definitivamente en abril de 2010 la nueva
tecnología, fecha en la que el Gobierno podría reconsiderar la grave excepción del
procedimiento legalmente establecido... o no.
De este modo, cada televisión con una concesión vigente a finales de 2005 pasaría de
emitir un canal a emitir temporalmente dos canales adicionales más.
De nuevo, la amenaza de un recurso, esta vez por parte de Vocento y UNEDISA, exigió
ampliar el otorgamiento de nuevos canales también a estos concesionarios. Así quedaban
agotados los 24 canales nacionales privados resultantes de la digitalización. Ni siquiera
un canal sería puesto en el mercado mediante el correspondiente concurso público. El
mercado quedaba así blindado, para satisfacción de los operadores perjudicados por la
entrada al mercado de Cuatro y La Sexta. Veamos los hitos del proceso.

La multiplicación de canales sin concurso

Ya hemos visto que el Real Decreto 944/2005 contempló una primera fase en la que las
televisiones se beneficiarían de dos nuevos canales digitales que se sumarían al único
canal original de cada televisión. Esta asignación, en principio, sería transitoria y duraría
solo hasta el apagón analógico de abril de 2010. De hecho, es muy clarificador el Acuerdo
del propio Consejo de Ministros de 26 de marzo de 2010 por el que se renovaron por
segunda vez las concesiones originales de 1989 a los tradicionales operadores privados
nacionales: se confirma la intención del ejecutivo de limitar la renovación del único canal
original, excluyéndose explícitamente el resto de canales adicionales que fueron
otorgados excepcionalmente y solo de forma temporal.
Precisamente, ese carácter temporal y transitorio es lo que permitió al Tribunal Supremo
convalidar la excepcional adjudicación de canales sin mediar concurso público, en una
discutida sentencia de 2 de junio de 2009 en la que, sin embargo, dos magistrados
expresaron su disconformidad mediante el correspondiente voto particular, al entender
que la adjudicación sin concurso público vulneraba las Directivas comunitarias en materia

de espectro radioeléctrico pues no se había demostrado la existencia de un interés
general que justificara la excepción de adjudicar directamente, aunque solo sea
provisionalmente, aquellos canales digitales adicionales sin mediar concurso público.
Por otra parte, el propio Real Decreto 944/2005 contempló una definitiva segunda fase
que se iniciaría a partir del 3 de abril de 2010, fecha de la desaparición de las emisiones
con tecnología analógica. En esta segunda fase, las televisiones mantendrían su canal
original y se beneficiarían de la adjudicación directa, sin mediar tampoco ningún concurso
público, de tres ulteriores canales hasta llegar a gestionar íntegramente un múltiplex
completo.
Se consumaría así un escenario en el que los seis concesionarios originales se
adjudicarían directamente toda la capacidad adicional (24 canales nuevos; cuatro cada
uno) que la nueva tecnología TDT propiciaba, sin que nuevas televisiones pudiesen
beneficiarse de dicha multiplicación, a no ser como simples arrendatarios en una débil
posición frente a los verdaderos titulares de los nuevos canales, los tradicionales
operadores privados.
El Tribunal Supremo tiene en su mano declarar la ilegalidad de la asignación
La adjudicación definitiva de los canales digitales sin concurso público, no obstante,
presenta graves defectos legales. De hecho, El Tribunal Supremo está conociendo un
recurso Contencioso Administrativo que podría declarar la nulidad de esas discrecionales
adjudicaciones, con lo que se podría rectificar el mediocre modelo actual de la televisión
comercial en España.

Adjudicación contraria a las Directivas comunitarias

En primer lugar, la adjudicación ya definitiva de los nuevos canales resulta contraria a las
Directivas Comunitarias que exigen procedimientos abiertos, esto es, concursos públicos,
para la asignación de espectro radioeléctrico.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 31 de enero de 2008, ante
una práctica muy similar desarrollada en Italia, confirmó que “cuando resulte necesario
otorgar derechos individuales de uso de radiofrecuencias, a tenor del artículo 5, apartado
2, párrafo segundo, de la Directiva autorización, tales derechos deben otorgarse
“mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios” (apartado 105).
“[…] al limitar de hecho la cantidad de operadores que pueden emitir en el mercado de
que se trata, dichas medidas pueden o han podido obstaculizar la prestación de servicios
en el ámbito de la radiodifusión televisiva.” (apartado 97 de la sentencia), “[…] el efecto de
dichas medidas es o ha sido fosilizar las estructuras del mercado nacional y proteger la
posición de los operadores nacionales que ya desarrollaban alguna actividad en dicho
mercado.” (apartado 98 de la sentencia).
En conclusión, los Tribunales europeos ya han aclarado que no cabe otorgar nuevos
canales sin mediar concursos públicos pues se estaría “fosilizando” las estructuras del
mercado de televisión.

Adjudicación contraria a la Ley General de la Comunicación Audiovisual

Pero es que, además, la adjudicación definitiva y sin concurso de los 24 canales a los seis
antiguos concesionarios resulta contraria al derecho nacional debido al poco rigor con el
que el Gobierno ha manejado la transición a la tecnología digital. Veamos por qué:
Ya hemos visto que tal como se expuso más arriba, el Real Decreto 944/2005

contemplaba como una segunda y definitiva fase la posibilidad de que el Consejo de
Ministros perpetuase la provisional adjudicación de los 24 canales digitales de la primera
fase a las televisiones de siempre mediante la singular fórmula de “ampliación de
concesión”, sorteando la obligación de licitación pública, ampliación que se realizaría a
raíz del apagón analógico el 3 de abril de 2010.
No obstante, llegó el 3 de abril y el Consejo de Ministros no había adoptado medida
alguna para adjudicar definitivamente los nuevos canales digitales. Es más, las
adjudicaciones provisionales de la primera fase, realizadas con carácter “temporal y
excepcional” según interpretó el Tribunal Supremo, ya se habían extinguido en el mismo
momento en que se materializó el llamado “apagón analógico”, definitivamente
completado el 2 de abril de 2010.
En este contexto, el 1 de mayo de 2010 entró en vigor la nueva Ley 7/2010, General de la
Comunicación Audiovisual y el Consejo de Ministros seguía sin haber adjudicado los
nuevos canales.

La nueva Ley ha supuesto un radical cambio en la legislación sectorial. En primer lugar,
los tradicionales servicios de televisión y radiodifusión se rebautizaron como “servicios de
comunicación audiovisual”, dejando de ser clasificados como “servicio público esencial”
para pasar a ser “servicios de interés general”, un régimen más liviano que ha permitido
acabar con el tradicional y rígido régimen concesional para su explotación privada,
sustituyéndolo por otro mucho menos discrecional e intervencionista basado en simples
comunicaciones administrativas previas al inicio de la actividad, aunque con la excepción
de exigir una licencia administrativa cuando la modalidad del servicio audiovisual requiera
el uso del espectro público radioeléctrico, como es el caso de la TDT o la radiodifusión; en
estos casos de masiva difusión pública y consiguiente interés económico y político, se
mantiene la exigencia de su asignación mediante concurso público, siguiendo, como ya
hemos visto, los principios impuestos por las directivas europeas de obligada
transposición a las legislaciones nacionales de los estados miembros.
No es hasta el 16 de julio 2010 cuando el Consejo de Ministros adjudicó -ya de forma
definitiva- los 24 canales digitales a las televisiones de siempre, en función de lo
dispuesto como una posible “segunda fase” en el Real Decreto 944/2005. Pese a la
relevancia de esta decisión que afecta a disposiciones sobre el dominio público, la misma
nunca ha sido publicada en Boletín Oficial alguno.

Ignoró el Gobierno que ya estaba en vigor la nueva Ley General de la Comunicación
Audiovisual que de forma expresa contemplaba el concurso como único medio de
otorgamiento de nuevos canales (art. 22.3): “Cuando dichos servicios se presten
mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada mediante
concurso por la autoridad audiovisual competente.”
Cuando el Consejo de Ministros otorga “definitivamente” los 24 canales digitales mediante
ampliación de la concesión de las televisiones de siempre, ni la televisión es ya “servicio
público”, ni existen las concesiones, por lo que no cabe “ampliar” concesiones
inexistentes, como se hizo en 2005 con carácter excepcional y transitorio. Más allá, en
julio de 2010 la única forma de otorgar nuevos canales TDT es mediante concurso, en
línea con lo establecido en la nueva Ley Audiovisual que, precisamente, traspone a la
legislación española las Directivas comunitarias de obligado cumplimiento.
Posibilidad de modificar la viciada estructura de la televisión en España

Como resultado de la adjudicación de todos los canales digitales a un número reducido de
operadores, el mercado de televisión presenta en la actualidad una estructura mediocre y
muy viciada.
Primero, un número muy reducido de actores controla un número excesivo de canales.
Tras la fusión de Tele5 y Cuatro (Mediaset España) y la de Antena 3 y La Sexta, dos
grupos empresariales controlan no menos de16 de los 24 canales privados nacionales y
un porcentaje inasumible de la facturación por publicidad televisiva. Estos dos grupos
carecen de la capacidad e incluso de la voluntad de ofrecer contenidos atractivos para
esos 16 canales, Más bien al contrario, su estrategia parece ser la de ocupar los canales
con la reiteración de contenidos de sus canales principales con el verdadero objetivo de
excluir la entrada de nuevos operadores que supongan una real competencia a su
ventajosa posición

Segundo, los otros 8 canales privados nacionales son controlados por dos grupos con
escasa proyección audiovisual como son Vocento y UNEDISA. Así, su verdadera vocación
se ha demostrado que es arrendar sus canales, tal y como posibilita la nueva Ley General
de la Comunicación Audiovisual, a otras televisiones que han quedado excluidas del
reparto de canales digitales. Vocento y UNEDISA se benefician así de un peaje por el
arrendamiento de sus canales digitales que según los datos publicados parece sumar
cinco millones de euros anuales por cada canal digital (quince millones de euros anuales
para cada grupo si mantienen la gestión de un canal y arriendan los tres restantes).

Tercero, las restricciones a la programación en cadena por canales de ámbito más
reducido (local) impide el acceso al mercado nacional de nuevos jugadores. Estos canales
quedan así condenados a la indigencia de unos estrechos mercados audiovisuales que
impiden la generación de contenidos suficientemente atractivos como para agrupar las
mínimas audiencias que permitan su viabilidad económica.

Cuarto, la supresión de publicidad en la Corporación de Televisión Española ha excluido
del mercado publicitario a uno de los principales competidores, permitiendo al resto de
grupos incrementar el volumen facturado por publicidad incluso en un entorno de crisis
económica e inversión publicitaria decreciente.

Quinto, los actores excluidos del reparto de canales digitales dependen de la voluntad de
los operadores establecidos para acceder al mercado, así como del pago de un elevado
peaje injustificado que amenaza su viabilidad financiera.
Sexto, el Estado queda al margen de los ingresos producidos por el arrendamiento de
esos canales “regalados” sin que medie el preceptivo concurso público, a modo de
auténtico expolio de recursos públicos para beneficio exclusivo del oligopolio audiovisual.
Séptimo, el Estado ha renunciado a los ingresos derivados de a atribución del dominio
público radioeléctrico para el uso privativo por las televisiones. A título de ejemplo,
Vodafone ha comprometido el pago de 230 millones de euros por la adjudicación de dos
bloques de 5 MHz. Extrapolando, el Estado habría obtenido no menos de 1.400 millones
de euros por la atribución de espectro a las televisiones.
Por los motivos expuestos, la adjudicación de canales más allá de los originariamente
otorgados mediante concesión, no sólo resulta contraria a Derecho sino que además ha
creado una estructura lesiva para el interés general
Conclusión

El Tribunal Supremo está conociendo un recurso contra la decisión del Gobierno de
otorgar 17 canales digitales a los originales concesionarios (Antena 3, Tele 5 (Mediaset
España), Cuatro, la Sexta, Vocento y UNEDISA) sin realizar el concurso público que exige
la normativa comunitaria y la Ley General de la Comunicación Audiovisual. La fase de
tramitación actual se puede consular aquí.
De prosperar el recurso, todos los concesionarios volverán a disponer de un único canal
(salvo La Sexta que ya originariamente disponía de dos ganados por concurso público en
el año 2005), y el Gobierno se verá forzado a organizar el correspondiente concurso para
la asignación de, al menos, 17 canales digitales. Existe pues una posibilidad de deshacer
la lesiva política audiovisual de los últimos ocho años.