El tribunal supremo confirma la sentencia del tribunal superior de Madrid y declara que la regasificadora de Gijón se construyó vulnerando la ley.

En un comunicado, EQUO Asturies señala que la regasificadora "que costó más de 380 millones de euros y en la que todavía durante el año 2015 se estuvieron dilapidando millones de euros al conectarla con el gasoducto estatal, es ilegal además de inútil. Nunca ha estado en funcionamiento y no hay ninguna previsión de que así vaya a ser. Aún así, se ha mantenido una ficción para no reconocer ante la ciudadanía el gravísimo error cometido".

EQUO Asturies, partido en el que están integrados los Verdes de Asturias "se alegra de que por fin se haga justicia y pide que todas las personas implicadas asuman sus responsabilidades".

 

S E N T E N C I A 457/2016

 

 

TRIBUNAL SUPREMO. 

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: TERCERA

 

 

 

                        

             En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 3615/13, interpuesto por ENAGÁS SA, representada por la Procuradora Dª. Pilar Iribarren Cavalle, y LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 1049/09. Ha comparecido como parte recurrida LOS VERDES DE ASTURIAS representada por la Procuradora Dª. Silvia Casielles Morón.

            

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

                         PRIMERO.- El procedimiento contencioso-administrativo número 1049/09, fue interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por «ENAGAS SA», contra la Resolución de 29 de diciembre de 2008 de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se le otorgó la autorización administrativa previa para la construcción de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el Puerto de El Musel (término municipal de Gijón en Asturias),  confirmada en alzada por silencio administrativo y luego por resolución de 5 de octubre de 2009 de la Subsecretaría de Industria Turismo y Comercio por delegación del Secretario de Estado de Energía.

             SEGUNDO.- La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2013 cuya parte dispositiva dice textualmente:

«FALLAMOS.- Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo 1049/2009 promovido por la Procuradora Dª Silvia María Casielles Morán actuando en nombre y representación de LOS VERDES DE ASTURIAS contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 29 de diciembre de 2008 por la cual se otorgó a ENAGAS SA la autorización administrativa previa para la construcción de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado (GNL) en el puerto de El Musel (término municipal de Gijón en Asturias), así como contra la dictada por silencio administrativo por la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que de forma presunta desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la anterior resolución con entrada del 27 de febrero de 2009, luego expresada en resolución de 5 octubre de 2009 de la Subsecretaría de Industria Turismo y Comercio por delegación del Secretario de Estado de Energía; debemos anular y anulamos dichas resoluciones por no ser ajustadas a derecho por los motivos expresados.

Sin hacer expresa imposición de costas.»

             TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación procesal de «ENAGAS SA» y de «la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO» plantearon recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

             CUARTO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de las actoras comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formularon su escrito de interposición del recurso de casación:

             - «ENAGAS SA» en su escrito de interposición de 20 de diciembre de 2013 expuso los siguientes motivos de casación.

Único.-Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, y de modo particular, del artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), pues la solución jurídica adoptada parte de una premisa errónea en su  análisis, esto es, la fecha que marca el horizonte temporal para la determinación del marco jurídico de aplicación al juicio de legalidad de la autorización administrativa previa de 29 de diciembre de 2008, para, a partir de ella, concluir que tal autorización debe anularse por ser contraria al ordenamiento jurídico, ex artículo 63.1 de la LJCA.

I. Se entiende que la sentencia impugnada vulnera los artículos 4, 15 y 20 del RAMINP en relación con el artículo 45 bis del Decreto Legislativo 1/2004, que establece la inaplicabilidad del RAMINP en el ámbito territorial del Principado de Asturias, todo ello, en conexión con lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única.1 de la ley 34/2007, por no tener vigencia el RAMINP en el principado de Asturias al tiempo de su aplicación.

II. Se entiende que la sentencia impugnada vulnera la doctrina jurisprudencial referente al principio “tempus regit actum” derivada del artículo 2.3 del Código Civil, recogida en las sentencias de la excelentísima Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 [RJ 2012/9652], 25 de septiembre de 2012 [RJ 2012/012/9236] y 9 de junio de 2012 [RJ 2008/3121], dado que la sentencia impugnada ha aplicado en el supuesto que nos ocupa normativa declarada inaplicable al tiempo de dictarse el acto objeto de impugnación, esto es, la autorización administrativa previa anulada, contraviniendo lo señalado por la jurisprudencia sentada en la precitadas sentencias.

III. Se entiende que la sentencia impugnada vulnera también los artículos 70 y 81 del RD 1434/2002 y 67 de la LSH, dado que se anula una autorización administrativa previa de una planta de regasificación que se otorgó conforme a derecho y en cumplimiento de dichas previsiones.

              Y terminó suplicando a la Sala que lo admita y que, previos los trámites legales oportunos en su día dicte sentencia casando y anulando la sentencia impugnada, declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada, con todos los pronunciamientos legales que de ello se deriven.

             - «la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO» expuso los cuatro motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se alega que la sentencia se ha dictado con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y con infracción de los artículos 24 y 120.3 Ce, el artículo 248 de la LOPJ, por su falta de motivación.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción por la sentencia impugnada de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultaban aplicables para resolver la cuestión debatida, en particular del artículo 4 del Decreto 2414/1961 en relación con el artículo 67 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción por la sentencia impugnada de las normas del ordenamiento jurídico que resultaban aplicables para resolver la cuestión debatida, en particular de los artículos 3.1 y 67.3 de la Ley 34/1998 y con el artículo 149.1.23 CE.

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción por la sentencia impugnada de las normas del ordenamiento jurídico que resultaban aplicables para resolver la cuestión debatida, en particular de la Disposición Derogatoria Única .1 de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre.

             Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estimándolo, case y anule la recurrida y dicte en su lugar otra más conforme a derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de las resoluciones administrativas que dejó sin efecto, con lo demás que sea procedente.

             QUINTO.- Por Auto de 5 de junio de 2014 la Sala acordó no acceder a la solicitud de inadmisión de los recursos propuesta por la recurrida «Los VERDES DE ASTURIAS», y admitir los recursos de casación interpuestos por «LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO», y «ENAGÁS SA».

             SEXTO.- La representación procesal de «LOS VERDES DE ASTURIAS», presento escrito de oposición de fecha 25 de septiembre de 2014, y suplico dicte sentencia por la que se desestime los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y Enagás SA, con imposición de costas a los recurrentes.

             SÉPTIMO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2016 en que ha tenido lugar, volviéndose a deliberar el día 16 de febrero de 2016, con observancia de las disposiciones legales

 

 

             Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, Magistrada de la Sala

 

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

                         PRIMERO.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de julio de 2013, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Los Verdes de Asturias» contra las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 29 de diciembre de 2008 y de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 5 de Octubre de 2009 que desestima el recurso de alzada contra la anterior. La primera de las resoluciones concedió a ENAGAS SA la autorización administrativa previa para la construcción de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el Puerto de El Musel (término municipal de Gijón en Asturias).

             SEGUNDO.- La Sala de instancia consignó en primer término los argumentos desarrollados por las partes procesales, para seguidamente, exponer las consideraciones jurídicas en cuya virtud estima el recurso contencioso-administrativo, que fueron las siguientes:

«[...] Por lo que se refiere a los argumentos de fondo, procede en primer lugar analizar el relativo a la vigencia y aplicabilidad al presente supuesto de las exigencias contenidas en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP) aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, en relación a la distancia mínima de esta clase de instalaciones respecto de los núcleos de población y que no podría ser inferior a 2.000 metros, por ser ésta una alegación ya analizada por la Sala en supuestos del todo análogos y que, de prosperar, haría innecesario abordar el resto de los argumentos esgrimidos en la demanda.

Básicamente, se sostiene en ésta que dicha distancia no se ha respetado -se alude a varios núcleos de población, pero sobretodo al de Muselín, del municipio de Gijón-, considerando varios datos:

-Que la planta regasificadora está sujeta a lo dispuesto en la directiva 96/88/de que el Consejo de 9 diciembre 1996 relativa al control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas conocida comúnmente por directiva se egresó dos traspuesta más ordenamiento por el real decreto 1254/1999 del 16 julio por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves a los que intervengan sustancias peligrosas entre las que se incluye el gas natural, siendo este real decreto desarrollado a su vez por el real decreto 196/2003 del 19 septiembre que aprueba la directriz básica de protección civil para el control y planificación ante el riesgo de accidentes graves en las que intervienen sustancias peligrosas.

-que la norma resultaría de aplicación pues el expediente se inició antes de que el Reglamento fuera nominalmente derogado para el territorio asturiano por la Ley 11/2006, de 27 de diciembre, del Principado de Asturias, que fue publicada en el BOPA el 30 de diciembre de 2006, y teniendo en cuenta que el proyecto comenzó por solicitud de 11 mayo 2006 y que a esa fecha se había presentado ya incluso una segunda memoria resumen del proyecto.

-y aunque la ley 11/2006 asturiana no contiene la exclusión del artículo 13 de la ley dos/de los miembros de la comunidad de Madrid a que se refiere la sentencia de 17 diciembre 2009 de este mismo tribunal en cuanto a que la ley autonómica no es aplicable a los proyectos cuyo autor autorización completa la administración General del estado, parece que deba mantenerse exclusión también en el caso de la ley asturiana por razones de distribución de competencias entre estado y comunidad autónoma.

-Además, niega que la Comunidad Autónoma tenga competencia para derogar normativa medioambiental aprobada por el Estado a la vista de lo prevenido en el artículo 149.1.23ª de la Constitución, proponiendo incluso el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de la referida Ley autonómica.

-Por último, se refiere a la interpretación que de esta cuestión ha hecho el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de abril de 2004.

Por su parte, la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 29 de DICIEMBRE de 2008 por la cual se otorgó a ENAGAS S.A. la autorización administrativa previa para la construcción de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el Puerto de El Museo (término municipal de Gijón en Asturias), aquí recurrida, argumenta que el procedimiento de otorgamiento de licencia de apertura de las actividades peligrosas se halla actualmente sustituido por el procedimiento de otorgamiento de la Autorización Ambiental Integrada, regulado en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, cuya finalidad es disponer de un sistema de prevención y control de la contaminación que integre, en un solo acto de intervención administrativa, todas las autorizaciones existentes, remitiéndose a lo dispuesto en sus artículo 12, apartado 1 , y 29.1; destacando por otra parte que el artículo 45 bis de la Ley del Principado de Asturias 11/2006, de 27 de diciembre , antes citada que entró en vigor el 1 de enero de 2007 según su disposición final, dejó sin efecto los artículos 4 , 15 y 20 del RAMINP, relativos al régimen de distancias de seguridad, y la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, derogó el citado Reglamento en las Comunidades Autónomas que, como el Principado de Asturias, hubieran aprobado normativa en la materia.

El Abogado del Estado invoca igualmente la Ley autonómica 11/2006 advirtiendo que su artículo 4 crea un nuevo artículo 45 bis en el Decreto Legislativo del Principado de Asturias 1/2004, de 22 de abril , y declara sin vigencia en el territorio del Principado el Decreto 2414/1961, remitiéndose al informe de compatibilidad urbanística incorporado como documento núm. 6 al expediente administrativo, destacando que se han adoptado todas las medidas necesarias para prevenir la contaminación y garantizar la inocuidad de la instalación.

También la entidad codemandada ENAGAS SA. se pronuncia sobre este motivo impugnatorio sosteniendo que el RAMINP fue derogado por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, en las Comunidades Autónomas que hubieran aprobado normativa sobre la materia, de tal suerte que ha sido el propio Estado el que ha desplazado esta norma y no las Comunidades Autónomas.

Igualmente se refiere a la incidencia de la Ley del Principado 11/2006 destacando que, como Asturias, otras Comunidades Autónomas han dejado sin aplicación en su territorio al Reglamento de 1961, caso de Murcia, Andalucía, Cataluña o Madrid, relacionando los motivos por los que se ha optado con carácter general por la derogación.

Pone de relieve el hecho de que el Ayuntamiento de Gijón hubiera emitido un informe favorable a la compatibilidad urbanística de la instalación argumentando, por último, que la derogación operada por la Ley 34/2007 tendría efectos desde su aprobación al no existir norma transitoria alguna que condicionase su vigencia, además de que la interpretación propuesta por la demandante conduciría al absurdo de mantener dos regímenes distintos: uno, más restrictivo, para los proyectos autorizados con anterioridad, y otro para los autorizados con posterioridad.

[...] El estudio de este motivo exige partir de dos premisas fácticas en rigor no discutidas:

1.- Una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado constituye una actividad molesta, insalubre, nociva y peligrosa en los términos establecidos en el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 aprobado por decreto 2414/1961 (RAMINP).

En efecto el artículo 2 sobre las Actividades reguladas dice que "Quedan sometidas a las prescripciones de este Reglamento, en la medida que a cada una corresponda, todas aquellas actividades que...a los efectos del mismo sean calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de acuerdo con las definiciones que figuran en los artículos siguientes c independientemente de que consten o en el nomenclátor anejo, que no tiene carácter limitativo".

Y el artículo 3 dispone que serán calificadas como molestas las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen.

Como insalubres dice que " Se calificarán como insalubres las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana".

Como Nocivas dice que "Se aplicará la calificación de nocivas a las que, por las mismas causas, puedan ocasionar daños a la riqueza agrícola forestal, pecuaria o piscícola".

Como Peligrosas dice que "Se consideran peligrosas las que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves por explosiones, combustiones, radiaciones u otros de análoga importancia para las personas o los bienes".

El art. 4 del RAMINP 1254/1999 y el art. 11.3 de la Orden de 15 de marzo de 1963 que dicta normas complementarias para la aplicación del primero, establecen de forma tajante y sin excepciones que "en todo caso, las industrias fabriles que deban ser consideradas como peligrosas o insalubres solo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de 2.000 metros a contar del núcleo más próximo de población agrupada".

En su anexo I se relaciona como actividad molesta la de las centrales mixtas de producción de energía eléctrica (hidráulicas y térmicas a vapor, diesel y a gas) Y como actividad peligrosa las actividades relacionadas con la producción, envase,  almacenamiento, transporte y distribución de combustibles gaseosos de base hidrocarburada, como propano butano, etc, y sus isómeros.

La Directiva SEVESO II incluye el gas natural como sustancia peligrosa, dada su inflamabilidad.

Es más el del RDL 1302/1986 que aprueba el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental. (Vigente hasta el 27 de enero de 2008) y que se puede aplicar por analogía, en su anexo I recoge una serie de supuestos que precisaban estudio ambiental, y así en el grupo 3 regula la Industria energética y señala: 1. Refinerías de petróleo bruto (con la exclusión de las Empresas que produzcan únicamente lubricantes a partir de petróleo bruto), así como las instalaciones de gasificación y de licuefacción de al menos 500 toneladas de carbón de esquistos bituminosos al día.

Clasificaciones todas ellas que nos permiten entender la que nos ocupa como incluida en las actividades reguladas en el RAMINP puesto que también esta instalación de gasificación es una actividad peligrosa.

Por lo demás el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de noviembre de 2011, recurso de casación 4308/2008, ha señalado de forma sumamente aclaratoria en temas relacionados con el que nos ocupa:

a) Que la jurisprudencia ha defendido el empleo, en la interpretación del mencionado artículo 4 del RAMINP, "de un concepto amplio de la expresión industrias fabriles", como se pone de manifiesto en laya citada STS de 1 de abril de 2004.

Por lo demás, y para corroborar la cualificación de actividad peligrosa de la planta regasificadora, hemos de señalar que la misma empresa ENAGAS SA. asumiendo la naturaleza de su actividad, presentó ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias la notificación a que se refiere el artículo seis del Real Decreto 1254/1999 por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas, haciéndolo con el oportuno plazo mínimo de antelación a la iniciación de las obras de construcción de las instalaciones de la mencionada planta de recepción, almacenamiento y regasificación de la situación generada en el Musel, acto administrativo propio de la propia entidad anónima ENAGAS que reconoce -sin que ya quepa lugar a dudas- la cualidad de sustancia peligrosa que se maneja en la planta regasificadora.

Es más la propia resolución de la Dirección General De Política Energética Y De Minas del Ministerio De Industria Turismo Y Comercio de 16 febrero 2.010 que finalmente aprueba el proyecto y la autorización señala en uno de sus párrafos del apartado séptimo que la sociedad anónima ENAGAS será responsable de la seguridad de las instalaciones así como de la prevención y adopción de todas las medidas encaminadas a dicho fin que sean precisas en cuya responsabilidad se incurra por la implantación de las estaciones como titular de las mismas, con sujeción a lo previsto en la legislación vigente sobre seguridad de las instalaciones energéticas industriales y en el Real Decreto 1254/1999 16 julio por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en las que intervengan sustancias peligrosas. Y esta cualidad de instalación industrial peligrosa que ostenta la planta gasificadora en cuestión es corroborada por los peritos que informan en autos (aunque valorados con la distancia necesaria al ser emitidos a instancia de parte).

Y se desprende igualmente de los argumentos de la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Gijón de fecha 7 octubre 2011 en cuyo fundamento de derecho segundo habla del estudio de riesgo que ha de realizar la planta de regasificación para cumplir con el Real Decreto 948/2005, por el que se aprueban las medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas durante el procedimiento de autorización.

En siguiente lugar, no se puede olvidar a mayor abundamiento que la actividad de a la que se refiere el Proyecto aprobado es evidentemente "una actividad molesta, insalubre, nociva y peligrosa", como se indica por la demandante, porque pese a la regulación de la misma donde encaja perfectamente, tal característica no ha sido desvirtuada por la Administración ni por ENAGAS. También ha de señalarse que no se cuestiona en absoluto el dato aportado por la actora de que la Planta regasificadora a la que se refiere ese Proyecto se ubica a menos de 2000 metros del núcleo más próximo de población, Muselín, como se señala en la demanda.

2.- Declarada sin lugar a dudas la cualidad de sustancia peligrosa derivada de la planta regasificadora, la instalación autorizada incumple la distancia mínima de 2.000 metros que el Reglamento impone respecto de núcleos de población agrupada. Así lo sostiene la demandante refiriéndose a los de Muselin en Gijón y al de Xivares en Carreño, todos ellos ubicados a 2 km o menos de la planta regasifícadora, sin que se haya siquiera cuestionado tal extremo de las distancias a las poblaciones más cercanas por la Administración Demandada defendida por el abogado del estado y por la entidad codemandada ENAGAS S.A.

Es más, en algunos informes como los emitidos por las Asociaciones AVV, ACA, GREEN, AVALL, Malpica, Coordinadora Ornitológica de Asturias, Asociación Badón, Asociación Xivares......, se hace constar que en un radio de 2.000 metros viven más de 70.000 personas, estando los barrios de Otero Jove, Museo Arnao, Pescadores, La Calzada, Les Gabanes, Tocote y Muselín a menos de la distancia mínima, y a menos de 1000 metros los depósitos de gas de Campa Torres y tres terminales petrolíferas de Musel (CHL, AGIP y Petroleras Asturianos ). Existiendo además en la cercanía -a 1000 metros-una playa y un hospital de la comarca de Gijón a unos 2500 metros.

Partiendo de estas dos premisas que constituyen el presupuesto de hecho de la prohibición impuesta por el Decreto 2414/1961, procede plantearse la vigencia de dicha norma respecto del proyecto controvertido tanto por razones temporales como por razones competenciales, a la vista de los motivos de oposición que en ambos aspectos hacen valer el Abogado del Estado y la codemandada ENAGAS S.A, y en tal sentido ha de razonarse lo siguiente:

                      A).- Por lo que se refiere a la determinación del momento que ha de considerarse para constatar la vigencia y aplicabilidad del repetidamente invocado Decreto 2414/1961, el criterio adoptado por esta misma Sección ha sido el de tomar por tal la fecha de inicio del expediente de autorización de la instalación (no de la tramitación administrativa de la planta), en este caso el 11 de mayo de 2006, que es cuando dice la actora que se presentó el correspondiente escrito por ENAGAS, S.A. comenzando desde esta fecha la efectiva tramitación del proyecto por la Dirección General y de la autorización de la planta.

Es evidente que de esta fecha hemos de partir, por los siguientes motivos que exponemos a continuación, y por lo que tiene de relevante a efectos de la legislación aplicable en cuanto a las distancias:

1 -Este dato no ha sido desmentido ni por la Administración ni por la sociedad ENAGAS SA.

2 - Es corroborado además con el dato de que la planificación fue aprobada en Consejo de Ministros de fecha 31 de mayo de 2005.

3 -Habiéndose incluso provocado con anterioridad que por primera vez se incluyera en el año 2005 la planta gasificadora del puerto Del Musel en la revisión del documento de planificación de los sectores de electricidad, de gas y de desarrollo de las redes de transporte. Y por ello la Planta del Musel está incluida en el Puerto del Musel desde el año 2005 dentro de la modificación de la planificación de los sectores de Electricidad y Gas 2002-2011 en la revisión de 2005-2011, aprobada el 31 de marzo de 2006 por el Consejo de Ministros y que está relacionado con otros proyectos de plantas de regasificación e infraestructuras de almacenamiento de gas natural licuado.

4 -y ello es ratificado aun con un dato más fundamental y relevante cual es que en fecha de 23 de noviembre de 2006 la Dirección General de Política Energética y Minas admite haber realizado consultas sobre el plan del Proyecto y se requiere a ENAGAS SA. para que se haga el estudio de IA con una detallada amplitud de requisitos y descripciones (documento n°2 del expediente).

5 - En efecto las consultas sobre el impacto ambiental se solicitaron por la Administración del MAM en julio de 2006 y obran en el expediente como realizadas todas ellas en fechas que van desde agosto a septiembre de 2006, en concreto: a modo de ejemplo Ecologistas en Acción de Asturias el 30 de agosto de 2006, el Centro de Experimentación Pesquera en 17 de agosto de 2.006, el Ayuntamiento de Gijón el 22 de agosto de 2006, el Puerto de Gijón el 28 de agosto de 2006, la Coordinadora Ecologista del Principado de Asturias el 30 de agosto de 2006, los Técnicos del Área del Medio Marino de Gijón el 7 de septiembre de 2006, la AVV Xivares El Tranquera el 25 de agosto de 2006, la Asociación Bodón el 5 de septiembre de 2006, la Asociación Green el 29 de agosto de 2006, la Asociación Avall el 1 de septiembre de 2006, la Asociación Malpica de Carbayín el 30 de agosto de 2006, la ACÁ el 4 de septiembre de 2006, la Coordinadora de Ornitología de Asturias el 2 de septiembre de 2006, el Centro Oceanógrafico el 2 de septiembre de 2006, la Asociación Green el 29 de agosto de 2.006.........(todos ellos se pueden comprobar en el documento n° 2 del expediente).

6 -Consta además una memoria-resumen del Ministerio de Medio Ambiente sobre la Planta de fecha 5 de septiembre de 2006. y un informe de la Dirección General de calidad ambiental y obras hidráulicas de 25 de octubre de 2006.

7 -Y efectivamente se incluyó tal Proyecto de la Planta Regasificadora en el Consejo de Ministros de 31 de julio de 2006.

8- En el escrito de ENAGAS de fecha 19 de abril de 2007 pidiendo autorización administrativa para el proyecto de la instalación menciona que la nueva planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas licuado del Puerto del Musel se encuentra incluida en el documento de planificación gasista denominado "Revisión 2005-20111 de la Planificación de los sectores de Electricidad y Gas 2002-2011, aprobado con fecha 31 de marzo de 2006 por el Consejo de Ministros.

Tal inicio del Proyecto además no se ha desmentido por las partes demandadas, y es aceptado implícitamente por el Abogado del Estado quien en su contestación a la demanda admite que existía ya un proyecto que estaba elaborado conforme a las especificaciones exigidas por la Dirección General de Evaluación ambiental del Ministerio de Medio Ambiente por resolución de 23 de noviembre de 2006.....E incluso para defender el cumplimiento de las exigencias medio- ambientales por el proyecto refiere en su contestación que la memoria-resumen fue recibida por el Ministerio de Medio Ambiente en fecha 27 de abril de 2006 lo que también es relevante para determinar la legislación aplicable en materia medio-ambiental...

También la codemandada ENAGAS admite en su contestación a la demanda que la ejecución de esta nueva planta de regasificación fue adjudicada de forma directa a esta empresa por resolución de 8 de noviembre de 2.006 de la Dirección General de Política Energética y de Minas indicando ya en la misma su ubicación.

E incluso dice que su memoria-resumen fue recibida por el MMA en fecha de 27 de abril de 2006, y de conformidad con la disposición transitoria 2ª de la Ley 27/2006 ésta no se aplica a los procedimientos de autorización ya iniciados, por lo que la trasposición de las directrices 2003/4/CE y 2003/3/35/CE que se hizo mediante la Ley 27/2006 de 8 de julio de 8 de julio por la que se regulan los derechos de acceso a la información, participación pública, y de acceso a la justificación, en materia de medio ambiente no había entrado en vigor cuando ya se había iniciado la tramitación ambiental del proyecto.

Como por mera congruencia no se puede pretender el inicio del Proyecto en una fecha para lo que interesa a efectos medio- ambientales, y en otra para no acatar la normativa del RAMINP, hemos de partir de la fecha indicada por la actora de 11 de mayo de 2006 que por otro lado no es minimamente cuestionada de forma expresa por los demandados.

Y ya en este punto hemos de acudir a la interpretación adoptada por la ya citada Sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2.013 -siguiendo en realidad el criterio establecido por el Tribunal Supremo en la también mencionada Sentencia de 23 de noviembre de 2.011 -, razonando lo siguiente:

"Por lo tanto, la cuestión debe reconducirse a si resultaba de aplicación en este caso el Decreto 2414/1961, como sostiene el demandante o si, por el contrario, no lo era en atención a las razones que tanto el Abogado del Estado como la entidad codemandada exponen en sus respectivos escritos de contestación.

Pues bien, esta disyuntiva ha sido resuelta por el propio Tribunal Supremo en la misma Sentencia citada, que confirmó la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra con fecha 12 de junio de 2008 y por la cual se estimaba a su vez el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Acuerdo del Gobierno de Navarra de 7 de noviembre de 2005, que aprobó el Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal (PSIS) Grupo II de la Central Térmica de ciclo combinado de Castejón.

El Alto Tribunal se pronuncia en los siguientes términos sobre la pervivencia y aplicación del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas en el territorio de la Comunidad Foral de Navarra:

"CUARTO.-.- En el primero de los motivos de impugnación del recurso de la Comunidad Foral de Navarra se hace referencia, en síntesis, como hemos expuesto, a la indebida aplicación del artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas o Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre -en adelante RAMINP-, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, y a la inaplicación de la legislación autonómica navarra (representada por la Ley Foral 16/1989, de 5 de diciembre, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente). (...).

Hemos de mantener la aplicación al presente caso de ese régimen de distancias previsto en el artículo 4 del RAMINP en la Comunidad Foral de Navarra, como se hace en la sentencia recurrida, reiterando lo señalado en la sentencia de este Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2009 (Recurso de casación 1570/2005 ) en la que, con cita de la de 19 de julio de 2004, decíamos: "El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/61, de 30 de noviembre es de aplicación en Navarra, ya que la propia Ley Foral 16/89, de 5 de diciembre, de Actividades Clasificadas y Control para la Protección del Medio Ambiente parte, en su Exposición de Motivos, de la total vigencia y efectividad en Navarra de aquel Reglamento, y llama en su apoyo las competencias que la Ley Orgánica 13/82, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral, atribuye a la Comunidad Autónoma en su artículo 57 -c) para el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de medio ambiente y ecología y en su artículo 58 -h ) para la ejecución de la legislación del Estado en materia de vertidos industriales y contaminantes.

La propia Exposición de Motivos de la Ley 16/89 dice que su finalidad es "actualizar y desarrollar la normativa vigente" (no, por lo tanto, una regulación "ex novo"), en especial "en los aspectos referentes a las facultades inspectora y disciplinaria de la Administración", todo lo cual indica bien a las claras la voluntad del legislador navarro de desarrollar, y sólo en aspectos parciales, aquel Reglamento estatal. (Conviene precisar que esta interpretación que hacemos de la Ley Foral 16/89 no está vedada en casación porque de ella depende la aplicación o no de una norma estatal).

Por lo demás, hemos de citar aquí, nuestra sentencia de 1 de abril de 2004 (casación núm. 5921/2001, ponencia del Excmo. Sr. Menéndez Pérez), que, aunque referida a la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contiene una doctrina perfectamente aplicable a este caso. Dice así:

"Pero es que, además, la norma de aquel artículo 4 referida a la distancia mínima exigible engarza directamente con los títulos competenciales relativos (1) a la protección del medio ambiente, en el que las Comunidades Autónomas tienen atribuida la facultad de establecer normas adicionales de protección (artículo 149.1.23ª de la Constitución ), con la consecuencia, en lo que ahora importa, de que el apartamiento de aquella norma en el territorio de una Comunidad Autónoma exigirá que la normativa propia de ésta la haya sustituido, sin duda alguna, por otra cuya potencialidad protectora no sea menor, lo cual no se aprecia en aquella Ley autonómica 5/1993; y (2) a la sanidad, en el que la redacción entonces vigente del artículo 27.1.1ª (hoy artículo 34.1.1ª) de la Ley Orgánica 4/1983, de 25 de febrero, sobre el Estatuto de Autonomía de Castilla y León , disponía que en la materia de "Sanidad e higiene. Promoción, prevención y restauración de la salud", la competencia de la Comunidad de Castilla y León lo era para el desarrollo y ejecución de la legislación del Estado, lo cual excluye, también, el apartamiento en su territorio de aquella norma del artículo 4 por el solo hecho de que dicha Comunidad hubiera dictado su propia Ley sobre Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas".

La Ley Foral de Navarra 16/1989, de 5 de diciembre, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, cuya aplicación se pretende, no desplaza, pues, el RAMINP por cuanto la misma no establece un nivel superior de protección ambiental en relación con el Proyecto de que se trata, al no contener un régimen específico de emplazamiento y distancias para las actividades clasificadas; prevalece, por ello, la norma mínima estatal de protección medioambiental.

Tampoco dicho desplazamiento puede entenderse efectuado por la aplicación de la normativa estatal en materia de evaluación de impacto ambiental aplicable en aquel momento -Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental y Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre -, ni por la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, pues lo contemplado en las mencionadas normas es una simple coordinación de carácter procedimental con la que nos ocupa, en materia de actividades clasificadas, mas no un desplazamiento material de la normativa reguladora de esta, como ya se dijo en la citada STS de esta Sala de 7 de octubre de 2009.

Esto mismo sucede respecto de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que se cita por la Comunidad Foral recurrente, y de la que no se deduce que el régimen de distancias previsto en el artículo 4 RAMINP no sea aplicable al presente caso. (...)

SEXTO.-.- En el tercero de los motivos articulados por la Comunidad Foral de Navarra se alega la infracción del artículo 15 del RAMINP, así como de la jurisprudencia aplicable, ya que la sentencia no tuvo en cuenta que, en el supuesto de autos, estaba justificada la excepción prevista en dicho artículo a la regla general del régimen de distancias.

Procede rechazar este motivo de conformidad con la doctrina ya establecida por el Tribunal Supremo, y que venimos reiterando en la presente sentencia, al no concurrir las excepciones concretas y justificadas exigidas, en el supuesto de autos, para la aplicación del precepto y jurisprudencia que se dicen vulnerados.

Así, hemos de reiterar lo señalado en la mencionada STS de 1 de abril de 2004, en la que decíamos: "Recordemos, ante todo, que el artículo 15, incluido en la Sección dedicada a las actividades insalubres y nocivas, prevé, en lo relativo a las distancias, que "Sólo en casos excepcionales podrá autorizarse, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, un emplazamiento distinto del que, según el artículo 4 de este Reglamento, haya de venir impuesto por las Ordenanzas municipales y Planes de Urbanización, respecto de las industrias fabriles".

Pues bien, una recta interpretación del precepto, que parta del mandato constitucional de que todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (artículo 45 de la Constitución) y que atienda, como es obligado (artículo 3.1 del Código Civil ), al sentido propio de las palabras con que la norma se expresa, a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada y, fundamentalmente, a su espíritu y finalidad, conduce a entender:

a) Que la dispensa de la regla general sobre distancias mínimas, en cuanto prevista sólo en casos excepcionales, no debe ser objeto de interpretaciones extensivas (así se dijo, entre otras, en la STS de 18 de julio de 1994 , al aceptar los fundamentos de la sentencia allí apelada).

b) Que dado que la norma que autoriza la dispensa tan sólo se refiere al requisito de la distancia y dado que en ella se exige el previo informe favorable de la Comisión provincial de Servicios Técnicos, este informe ha de referirse, específicamente, al tema de la distancia, razonando cuales son las circunstancias del caso concreto que justifican dispensar la regla general (así se desprende de lo dicho en las SSTS de 4 de diciembre de 1981, 19 de abril de 1982 o 28 de marzo de 2000).

c) Que esa singular motivación de la decisión que autoriza la dispensa debe permitir apreciar que las medidas correctoras impuestas no son sólo las que demanda el tipo de actividad de que se trate, sino, además, singularmente, las exigibles por la concreta circunstancia de la reducción de la distancia (tal y como ya se indicó en la última de las sentencias citadas) ".

En este caso, la excepción prevista en ese artículo 15 pretende justificarse en el documento de estudio de impacto ambiental al que se hace mención en el Recurso de Casación, lo que no es aceptable, pues no se contiene ninguna motivación específica sobre el tema de la distancia, que, además, permita apreciar que las medidas correctoras impuestas no son solo las que demanda el tipo de actividad sino, también, singularmente, las exigibles para la concreta -y, en este caso- importante reducción de la distancia de los 2000 metros que se contempla en el tantas veces citado artículo 4 RAMINP, máxime cuando el Grupo 2 de la Central Térmica de ciclo combinado para la producción de 400 MW, a la que se refiere el Proyecto litigioso, se ubica próximo al Grupo 1 de esa Central también de 400 MW, para formar, con lo dos grupos, una Central Térmica de ciclo combinado de 800 MW, como resulta de la documentación obrante y a la que se hace mención en el mismo Acuerdo impugnado de 7 de noviembre de 2005. (...).

OCTAVO.- En el primero de los motivos de impugnación del recurso de la entidad mercantil Eléctrica de la Ribera del Ebro, S.A., se considera que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el artículo 4 RAMINP, pues, según se dice, estaba derogado para Navarra por la legislación estatal y autonómica en vigor cuando se dictó el Acuerdo del Gobierno de Navarra impugnado.

Para resolver este motivo impugnatorio hemos de precisar, en primer lugar, que la Ley de la Comunidad Foral de Navarra 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental, en la que se establece, ciertamente, en su Disposición Adicional Tercera , que no es de aplicación en Navarra el RAMINP, no ha sido aplicada por la sentencia de instancia, que tiene en cuenta lo dispuesto en la Ley Foral de Navarra 16/1989, de 5 de diciembre, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, para resolver el recurso interpuesto por ser -esta norma- la que estaba vigente cuando se inició el procedimiento administrativo que nos ocupa, como resulta de lo señalado al principio de su Fundamento Jurídico Segundo.

Dicho esto, el motivo ha de ser desestimado por las razones ya expuestas, pues, como se ha indicado, la Ley estatal 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación no derogó el citado RAMINP, sin perjuicio de haber efectuado al respecto "una simple coordinación de carácter procedimental...en materia de actividades clasificadas, mas no un desplazamiento material de la normativa reguladora de esta, como ya se dijo en la citada sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2009 ".

Tampoco la citada Ley Foral 16/1989, de 5 de diciembre, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente supuso la inaplicación del RAMINP en la Comunidad Foral de Navarra –en concreto en el tema de las distancias reguladas en ese Reglamento-, y este sentido se ha pronunciado este Tribunal Supremo en las SSTS citadas de 19 de julio de 2004, 27 de junio de 2007 y 7 de octubre de 2009 . (...).

DÉCIMO.- El tercero de los motivos de impugnación del recurso de Eléctrica de la Ribera del Ebro, S.A., también ha de ser desestimado.

En la sentencia de instancia no se considera aplicable, como antes se ha dicho, la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental, teniendo en cuenta que el procedimiento administrativo seguido para la aprobación del Proyecto litigioso se habla iniciado antes de la entrada en vigor de esa Ley. Por ello se considera aplicable la tan citada Ley Foral 16/1989, de 5 de diciembre, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente. La interpretación que ha hecho la Sala sentenciadora del derecho autonómico -en concreto de las Disposiciones Transitorias de esa Ley Foral 4/2005 -, para considerar aplicable al presente caso -"teniendo en cuenta las fechas en que se inició el procedimiento administrativo que nos ocupa", como se dice en la citada sentencia- la Ley Foral 16/1989, de 5 de diciembre, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, no es recurrible en casación.

La vulneración que se alega por la recurrente de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral, por la interpretación que ha hecho la sentencia de instancia de la legislación autonómica aplicable, es puramente ritual y no puede llevar a la anulación de esa sentencia, pues en esa Ley Orgánica, como es obvio, no se señala el criterio a seguir en la interpretación de las normas y, muchos menos, que establezca la aplicación de la Ley 4/2005 al presente caso".

La conclusión que cabe extraer de tales argumentos es que el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 era de aplicación al proyecto de la planta Regasificadora del Puerto Del Musel en atención a la fecha fijada anteriormente de inicio del procedimiento administrativo de autorización pues a esa fecha, 11 de mayo de 2006, ya indicada por la actora, los Verdes de Asturias, no había entrado en vigor la Ley 11/2006, de 27 de diciembre, del Principado de Asturias (fue el 1 de enero de 2007), cuyo artículo 4 introdujo un artículo 45 bis en el Decreto Legislativo del Principado de Asturias 1/2004, de 2 de abril , en el que efectivamente se dispone -apartado 2, in fine- que "Queda sin aplicación en el ámbito territorial del Principado de Asturias la exigencia de que las instalaciones fabriles insalubres o peligrosas se alejen 2.000 metros del núcleo más próximo de población agrupada, impuesta por los arts. 4 , 15 y 20 del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre ".

En apoyo de cuanto se acaba de exponer debe citarse también la Sentencia de esta Sección de 17 de diciembre de 2009 que adoptó el mismo criterio en un caso del todo similar, con los efectos de estimar el recurso y anular la autorización de la central térmica entonces controvertida.

En aquel caso la norma autonómica que pretendidamente excluía la vigencia del RAMINP era la Ley 2/2002, de 19 de junio, de la CAM -que la codemandada invocaba como término de comparación en su contestación a la demanda-, cuya Disposición Adicional Cuarta establecía que, a la entrada en vigor de la Ley (el 2 de julio de 2002) "quedará sin aplicación directa en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid el Decreto 2414/61".

Pues bien, dijimos entonces que "Comenzando por esta última cuestión, la parte alega la infracción del artículo 4 del Decreto 2414/61, de 30 de noviembre , por el que se aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubre, Nocivas y Peligrosas, que resultaba plenamente aplicable cuando se inició el expediente administrativo en octubre del 2000, Se opone de contrario que la Ley 2/2002, de 19 de junio, de la CAM, en su D.A. cuarta, dispone que a la entrada en vigor de la ley (el 2-7-02) quedará sin aplicación directa en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid el Decreto 2414/61, pero como decimos el presente expediente se inició en fecha anterior y además el art. 3 c) de la Ley 2/2002 , excepciona de la aplicación de la ley a los proyectos cuya autorización sustantiva compela a la AGE y cuya evaluación ambiental resulte obligada por aplicación de la legislación básica estatal, circunstancias ambas que concurren en el presente supuesto. Se ha de añadir que la STS de 1 de abril de 2004 contiene una doctrina que señala: "Pero es que, además, la norma de aquel artículo 4 referida a la distancia mínima exigible engarza directamente con los títulos competenciales relativos (1) a la protección del medio ambiente, en el que las Comunidades Autónomas tienen atribuida la facultad de establecer normas adicionales de protección ( artículo 149.1.23ª de la Constitución ), con la consecuencia, en lo que ahora importa, de que el apartamiento de aquella norma en el territorio de una Comunidad Autónoma exigirá que la normativa propia de ésta la haya sustituido, sin duda alguna, por otra cuya potencialidad protectora no sea menor, lo cual no se